SUMILLA:
- Tienen derecho a percibir la Gratificación por Fiestas Patrias y Navidad todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios del trabajador.
- Se considera remuneración computable a efectos de determinar la gratificación a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición.
- La Remuneración Computable de un trabajador normalmente se encuentra constituido sólo por su sueldo (remuneración básica), no obstante ello es posible que el trabajador también perciba otras remuneraciones “regulares” y por ende la remuneración computable no siempre será igual al sueldo básico.
- En este orden de ideas para efectos del cálculo de la Gratificación la Remuneración Computable se encuentra comprendida por la Remuneración básica y por la Remuneración regular que el trabajador perciba, asimismo la remuneración regular puede calificar como “Remuneración Principal” cuando constituyen la forma habitual de retribuir al trabajador por sus servicios. En este caso la remuneración principal al tener, como regla general, naturaleza VARIABLE deberá computarse a efectos de calcular la Gratificación promediando el monto de estas remuneraciones percibidas durante el semestre aun cuando no hayan sido percibidas en por lo menos 3 oportunidades dentro de dicho período, considerando los períodos conformados por cada mes calendario completo laborado en el período correspondiente.
- Finalmente la remuneración regular también puede calificar como “Remuneración Complementaria”, esto cuando su percepción es un ingreso adicional a la remuneración principal y a la remuneración básica (valga la redundancia), en consecuencia se considera regular y por ende Remuneración Computable cuando el trabajador las ha percibido cuando menos en 3 meses en el período de 6 meses computable para el cálculo de la gratificación correspondiente, debiéndose computar, en caso corresponda, sumando los montos percibidos y dividiendo al resultado entre 6.
- Así entonces en el caso materia de análisis se tiene que el trabajador percibe una remuneración básica de S/.1,000.00 y además de ello percibió en mayo una remuneración “principal” de S/.4,500.00 (comisiones); en consecuencia y considerando que para la gratificación de Fiestas Patrias se considera al semestre entre enero y junio, la Remuneración Computable se determinará agregando a la remuneración básica el promedio semestral de la remuneración principal percibida en mayo, en el presente caso a razón de un sexto por cuanto sólo percibió la comisión en un mes (mayo) dentro del semestre computable.
MATERIA:
Se consulta lo siguiente: Trabajador que labora desde enero 2011 con un básico de S/.1,000.00 y comisiones, se encuentra debidamente registrada en planilla y además percibe comisiones por el trabajo desarrollado, justamente en el mes de mayo se le pagó una comisión por S/.4500.00 soles.
No obstante ello para efectos del cálculo de la gratificación no se ha considerado el pago de dicha comisión, por lo que sólo se ha calculado la gratificación sobre la base del sueldo básico. El empleador aduce que para que la comisión ingrese como remuneración computable debió haberse generado al menos en 3 meses dentro del semestre. Nos consultan si el tratamiento indicado por el empleador se ajusta a Ley.
BASE LEGAL
- Ley Nº 27735 “Ley que regula el otorgamiento de las Gratificaciones para los Trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad[1].
- Decreto Supremo Nº 005-2002-TR “Normas reglamentarias de la Ley que regula el otorgamiento de Gratificaciones para trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad” y modificatorias[2].
- Texto único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650 “Ley de Compensación por Tiempo de Servicios”.
ANÁLISIS:
1.- En principio conviene recordar que tienen derecho a percibir la Gratificación por Fiestas Patrias y Navidad todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios del trabajador; es decir se encuentran contratados a plazo indeterminado, mediante contratos de trabajo sujetos a modalidad y a tiempo parcial. También tienen derecho los socios - trabajadores de las cooperativas de trabajadores.
2.- Ahora bien tanto la Ley y Reglamento han delimitado lo que debe entenderse por Remuneración Computable y monto de la Gratificación, así entonces la Ley en sus artículos 2 y 3 señalan lo siguiente:
Artículo 2.- Monto de las gratificaciones
El monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio.
Para este efecto, se considera como remuneración, a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se excluyen los conceptos contemplados en el Artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.
Artículo 3.- Remuneración regular
Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos.
Tratándose de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido, cuando menos, en alguna oportunidad en tres meses durante el semestre correspondiente. Para su incorporación a la gratificación se suman los montos percibidos y el resultado se divide entre seis. (Subrayado y énfasis agregado)
3.- Por su parte el numeral 3.1 del artículo 3º del Reglamento establece que se considera remuneración regular aquella percibida mensualmente por el trabajador, en dinero o en especie; asimismo señala que para el caso de las remuneraciones principales y variables, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 17 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650[3], considerando los períodos establecidos en el punto 3.4 de la presente norma, esto es por mes completo. En el caso de remuneraciones complementarias de naturaleza imprecisa o invariable se considera regular cuando el trabajador lo ha percibido cuando menos tres meses en el período de seis meses, computable para el cálculo de la gratificación correspondiente.
4.- Así entonces y de una lectura conjunta de los fundamentos legales previamente expuestos podemos concluir que se considera remuneración computable a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición[4]. Nótese que aquí ya se denotan dos elementos que integran la Remuneración Computable de la Gratificación y que son la Remuneración Básica como la Remuneración Regular.
5.- Por consiguiente la Remuneración Computable de un trabajador normalmente se encuentra constituido sólo por su sueldo (remuneración básica), no obstante ello es posible que el trabajador también perciba otras remuneraciones “regulares” y por ende la remuneración computable no siempre será igual al sueldo básico.
En síntesis para efectos del cálculo de la Gratificación la Remuneración Computable se encuentra comprendida por los siguientes elementos:
5.1.- Remuneración básica: Entendida como la remuneración fija, permanente y de libre disposición, esto es que no se encuentra sujeta a condición alguna en cuanto a su percepción o monto y;
5.2.- Remuneración regular: Se entiende por remuneración regular a la percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos[5]. Según se desprende de las normas invocadas en los párrafos precedentes, dentro de la remuneración regular podemos distinguir dos casos:
a) Remuneración Principal: Se le denomina “Principal” cuando constituyen la forma habitual de retribuir al trabajador por sus servicios, habitualmente son variables por cuanto se otorgan en función a determinados factores, tenemos como claros ejemplos a los comisionistas y destajeros. En este caso la remuneración principal al tener, como regla general, naturaleza VARIABLE[6] deberá computarse a efectos de calcular la Gratificación tal y como lo establece el numeral 3.1 del artículo 3º del Reglamento, esto es aplicando lo dispuesto en el artículo 17º del D.S. Nº 001-97-TR[7]; en este orden de ideas tenemos que en este caso en particular la remuneración computable se determinará promediando el monto de estas remuneraciones percibidas durante el semestre aun cuando no hayan sido percibidas en por lo menos 3 oportunidades dentro de dicho período, considerando los períodos conformados por cada mes calendario completo laborado en el período correspondiente.
b) Remuneración Complementaria: Se le denomina “Complementaria” cuando su percepción es un ingreso adicional a la remuneración principal y a la remuneración básica (valga la redundancia), asimismo su percepción es aleatoria por ejemplo como las horas extras. En este caso sí se debe evaluar el requisito de regularidad tal y como lo establece el segundo párrafo del artículo 3º de la Ley, atendiendo a que su percepción es prácticamente fortuita, en consecuencia se considera regular y por ende Remuneración Computable cuando el trabajador las ha percibido cuando menos en 3 meses en el período de 6 meses computable para el cálculo de la gratificación correspondiente, debiéndose computar, en caso corresponda, sumando los montos percibidos y dividiendo al resultado entre 6.
6.- Así entonces en el caso materia de análisis se tiene que el trabajador percibe una remuneración básica de S/.1,000.00 y además de ello percibió en mayo una remuneración “principal” de S/.4,500.00 (comisiones); en consecuencia y considerando que para la gratificación de Fiestas Patrias se considera al semestre entre enero y junio, la Remuneración Computable se determinará agregando a la remuneración básica el promedio semestral de la remuneración principal percibida en mayo, en el presente caso a razón de un sexto por cuanto sólo percibió la comisión en un mes dentro del semestre computable.
7.- Según se desprende de la consulta expuesta concluimos que el empleador ha realizado un cálculo incorrecto de la Remuneración Computable y por ende debió considerar, a razón de un sexto, a la comisión dentro de la base de cálculo de la gratificación, asimismo no se encuentra arreglado a Ley que el empleador exija que el ingreso de S/.4,500.00 se tenga que percibir cuanto menos por 3 meses a efectos de considerarlo como remuneración computable por cuanto dicho requisito sólo se aplica cuando estamos frente a una remuneración complementaria, ello a tenor de lo dispuesto por el numeral 3.1 del artículo 3º del Reglamento en concordancia con lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 16 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios en donde textualmente señala que el requisito de percibir en 3 meses la remuneración para calificar como regular sólo se aplica en el caso de remuneraciones complementarias, en consecuencia se deja la vía libre para que el trabajador haga valer sus derechos a nivel de una inspección laboral.
Sobre la base de los fundamentos 01 al 07 supra y atendiendo a la consulta que se nos ha planteado se proyectan las siguientes conclusiones:
CONCLUSIONES:
- Tienen derecho a percibir la Gratificación por Fiestas Patrias y Navidad todos los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios del trabajador.
- Se considera remuneración computable a efectos de determinar la gratificación a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición.
- La Remuneración Computable de un trabajador normalmente se encuentra constituido sólo por su sueldo (remuneración básica), no obstante ello es posible que el trabajador también perciba otras remuneraciones “regulares” y por ende la remuneración computable no siempre será igual al sueldo básico.
- En este orden de ideas para efectos del cálculo de la Gratificación la Remuneración Computable se encuentra comprendida por la Remuneración básica y por la Remuneración regular que el trabajador perciba, asimismo la remuneración regular puede calificar como “Remuneración Principal” cuando constituyen la forma habitual de retribuir al trabajador por sus servicios. En este caso la remuneración principal al tener, como regla general, naturaleza VARIABLE deberá computarse a efectos de calcular la Gratificación promediando el monto de estas remuneraciones percibidas durante el semestre aun cuando no hayan sido percibidas en por lo menos 3 oportunidades dentro de dicho período, considerando los períodos conformados por cada mes calendario completo laborado en el período correspondiente.
- Finalmente la remuneración regular también puede calificar como “Remuneración Complementaria”, esto cuando su percepción es un ingreso adicional a la remuneración principal y a la remuneración básica (valga la redundancia), en consecuencia se considera regular y por ende Remuneración Computable cuando el trabajador las ha percibido cuando menos en 3 meses en el período de 6 meses computable para el cálculo de la gratificación correspondiente, debiéndose computar, en caso corresponda, sumando los montos percibidos y dividiendo al resultado entre 6.
- Así entonces en el caso materia de análisis se tiene que el trabajador percibe una remuneración básica de S/.1,000.00 y además de ello percibió en mayo una remuneración “principal” de S/.4,500.00 (comisiones); en consecuencia y considerando que para la gratificación de Fiestas Patrias se considera al semestre entre enero y junio, la Remuneración Computable se determinará agregando a la remuneración básica el promedio semestral de la remuneración principal percibida en mayo, en el presente caso a razón de un sexto por cuanto sólo percibió la comisión en un mes (mayo) dentro del semestre computable.
Por:Fredy Copari H.
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[1] En adelante será denominado Ley.
[2] En adelante será denominado Reglamento.
[3] Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR
[4] Se excluyen por expresa disposición legal los conceptos contemplados en el artículo 19° y 20° del TUO del D. Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.
[5] Primer párrafo del artículo 3º de la Ley Nº 27735.
[6] En el caso de la remuneración principal FIJA, ésta deberá computarse según los criterios expuestos en el último párrafo del artículo 18º del D.S. Nº 001-97-TR “Texto único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.
[7] Tal y como lo establece el numeral 3.1 del artículo 3º del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR.
