SUMILLA:
- Se
considera “personal de confianza” al trabajador que labora en contacto directo
con el empleador o con el personal de dirección (gerente general) y tiene
acceso a información confidencial, asimismo dicho personal coadyuva a la toma
de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección y
son sus colaboradores directos (en la medida que no tiene poder de decisión ni
de representación salvo que el empleador le haya otorgado expresamente tales
facultades).
- La
identificación y calificación de trabajador de confianza y su comunicación al
personal que ejercerá dicho puesto es sólo una formalidad que debe observar el
empleador y su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada
ésta se acredita.
- El
empleador tiene la facultad de despedir al trabajador de confianza sin
expresión de causa alguna, sustentando tal procedimiento en la sola pérdida y
consecuente retiro de la confianza.
- En
caso el trabajador ingresara a laborar directamente a un cargo de confianza no
le corresponderá la indemnización que se aplica para los casos de despido
arbitrario ni tampoco pago alguno por concepto de horas extras.
I.- MATERIA:
Se nos consulta sobre las implicancias laborales
respecto del procedimiento a seguir para el cese de un trabajador que ingresó a
laborar con el cargo de secretaria del gerente general y si existen requisitos
para ello, tales como inicio de procedimientos sancionadores por falta grave,
despidos incausados, etc.
II.- BASE LEGAL:
- Texto Único Ordenado
del D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por
Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
- Decreto Supremo Nº
001-96-TR “Reglamento del Decreto Legislativo Nº 728”.
III.- ANÁLISIS:
1.- Que de lo expuesto se aprecia que la
consulta se circunscribe a determinar si la secretaria del gerente general de
una empresa puede ser cesada sin expresión de causa alguna y las implicancias
laborales que ello reviste.
2.- Que al respecto y de acuerdo con lo
previsto en el artículo 43.°, segundo párrafo del Decreto Supremo N° 003-97-TR,
son trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y
directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a
secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información
de carácter reservado, y cuyas opiniones o informes son presentados
directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las
decisiones empresariales.
3.- Que asimismo y en correlato a lo antes
expuesto el Tribunal Constitucional, mediante el fundamento 11º de la sentencia
que recayó sobre el Exp. 03501-2006-PA/TC, estableció que “un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian
de los trabajadores “comunes”, tales como:
a) La confianza
depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del
personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las
cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias
de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial.
b) Representatividad y
responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con
el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares
de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y
seguridad.
c) Dirección y
dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas
en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que
ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera
que el sujeto principal.
d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de
confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición
laboral del trabajador.
e) Impedimento de afiliación
sindical, conforme al artículo 42° de la Constitución para los servidores
públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del artículo 12º
del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden
ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la
organización sindical lo permita.
f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una
situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los
despidos por causa grave, que son objetivos, ésta en cambio es de naturaleza
subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre
que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de
confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado
labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que
regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se
produzca un abuso del derecho (artículo 103º de la Constitución), salvo que
haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley.
g) El periodo de prueba
puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses,
incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confianza y en
caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año,
en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo
celebrado con el personal de dirección o de confianza.
h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del
Decreto Supremo N.° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y
Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra
excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las
disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el
régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N.°
004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo.
i) No tienen derecho a
una indemnización vacacional. El Decreto Supremo N.° 012-92-TR, en su artículo
24, establece: “La indemnización por falta de descanso vacacional a que se
refiere el inciso c) del artículo 23º del Decreto Legislativo N.º 713, no
alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no
hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la
bonificación por tiempo de servicios”.
4.- Que de lo expuesto queda claro que el personal de confianza trabaja en
contacto directo con el empleador o con el personal de dirección (gerente
general) y tiene acceso a información confidencial, asimismo dicho personal coadyuva
a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de
dirección y son sus colaboradores directos (en la medida que no tiene poder de
decisión ni de representación salvo que el empleador le haya otorgado
expresamente tales facultades).
5.-
Que de otro lado y a efectos de calificar a un trabajador de dirección o
de confianza conforme a la legislación actual[1], se
procederá de la siguiente manera:
a)
Se
identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la
empresa, de conformidad con la Ley;
b)
Se
comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y
de confianza que sus cargos han sido calificados como tales; y,
c)
Se
consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación
correspondiente.
6.-
Que al respecto conviene precisar que
la calificación de trabajador de confianza es sólo una formalidad que debe
observar el empleador y su inobservancia no enerva dicha condición si de la
prueba actuada ésta se acredita; ello de acuerdo a lo establecido por
el artículo 60º del D.S. Nº 001-96-TR[2].
7.- Que por otro lado cabe señalar que de
acuerdo al criterio expuesto en la Casación Laboral N° 18450-2015-Lima, en los casos en los que el trabajador
desde el inicio mismo de la relación laboral ocupó el cargo de “trabajador de
confianza” (relación exclusiva de confianza), si el vínculo laboral del
referido trabajador se extingue por el retiro de confianza éste no tendrá
derecho a la indemnización por despido arbitrario.
8.- Que de lo expuesto y absolviendo la
consulta materia de análisis se tiene que el trabajador ingresó a laborar
directamente a un cargo de confianza[3] (secretaría
del gerente general), en consecuencia el
empleador tiene la facultad de despedirlo sin expresión de causa alguna,
sustentando tal procedimiento en la sola pérdida y consecuente retiro de la confianza[4].
9.- Que finalmente resulta necesario
precisar que al trabajador de
confianza al cual se le retiró la misma y por ende se le cesó, NO le
corresponderá la indemnización que se aplica para los casos de despido arbitrario
ni tampoco pago alguno por concepto de horas extras.
Sobre
la base de los fundamentos previamente expuestos y atendiendo a la consulta en
particular, se proyectan las siguientes conclusiones:
IV.- CONCLUSIONES:
-
Se considera “personal
de confianza” al trabajador que labora en contacto directo con el empleador o
con el personal de dirección (gerente general) y tiene acceso a información
confidencial, asimismo coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador
o del referido personal de dirección y son sus colaboradores directos (en la
medida que no tiene poder de decisión ni de representación salvo que el
empleador le haya otorgado expresamente tales facultades).
-
La identificación y calificación
de trabajador de confianza y su comunicación al personal que ejercerá dicho
puesto es sólo una formalidad que
debe observar el empleador y su inobservancia no enerva dicha condición si de
la prueba actuada ésta se acredita.
-
El empleador tiene la facultad de
despedir al trabajador de confianza sin expresión de causa alguna, sustentando
tal procedimiento en la sola pérdida y consecuente retiro de la confianza.
-
En caso el trabajador ingresara a
laborar directamente a un cargo de confianza no le corresponderá la
indemnización que se aplica para los casos de despido arbitrario ni tampoco
pago alguno por concepto de horas extras.
Por:
Fredy Copari.
Asesor Contable - Tributario
E-mail: fcopari@outlook.com
________________________________________________________
ANEXO I
MODELO DE COMUNICACIÓN
AL TRABAJADOR DEL RETIRO DEL CARGO DE CONFIANZA
Lima, ______ de ______
de ______
Señor:
________________________________
(Apellidos y nombres
completos del trabajador)
_________ (Nombre del
representante legal de la empresa) ________; en representación de la empresa _____
(razón social de la empresa) _____ identificada con RUC Nº ____________, le
comunicamos que a partir de la fecha _____ (indicar fecha exacta) _____ se ha
decidido retirarle el cargo de confianza que venía ocupando desde el ____ de
____ de ____ (verificar que esta fecha coincida con la del ingreso según boleta
de pago); y por ende prescindir de sus servicios.
En ese sentido, le
informamos que podrá acercarse a las oficinas de nuestra empresa, dentro del
plazo de 48 horas de notificada la presente, para que pueda hacer efectivo el
cobro de sus beneficios sociales, recoger su certificado de trabajo y cualquier
otra documentación que corresponda; asimismo y en caso no pueda apersonarse dentro
del plazo antes indicado le comunicamos que podrá autorizar a un tercero para
estos trámites siempre y cuando se encuentre debidamente autorizado por carta
poder legalizada notarialmente y/o inscrita en Registros Públicos; de otro lado
también podrá indicarnos su respectivo número de cuenta bancaria en caso desee que
se le realice el depósito por el adeudo que corresponda.
En caso no se apersone o
no autorice a un tercero para los trámites antes expuestos, dentro del plazo
antes referido, procederemos a remitir, por conducto notarial, el certificado
de trabajo y demás documentación que corresponda siendo que respecto del
importe que se le adeude por beneficios sociales y otros, éstos serán
cancelados mediante el respectivo depósito judicial y/o consignación, los
mismos que también le serán debidamente notificados a su persona.
[1]
Al respecto véase lo dispuesto por el artículo 59º del Decreto Supremo Nº
001-96-TR.
[2]
Criterio establecido según los fundamentos 11 y 17 de las Sentencias expedidas
por el Tribunal Constitucional y que recayeron en los expedientes Nros.
03501-2006-PA/TC y 01201-2013-PA/TC respectivamente.
[3]
Ello se desprende de la consulta efectuada al empleador, de la copia de la
boleta de pago remitida por éste y de la misma manifestación efectuada por el
trabajador en cuestión y que mediante correo electrónico señaló que ingresó a laborar
desde el 2008 como secretaria general (esto sin perjuicio de que su fecha de
ingreso correcta es el 01.01.2009).
[4]
Véase al respecto el modelo de comunicación al trabajador del retiro del cargo
de confianza (Anexo I).
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