Hola a todos, esta vez algo académico, escribiré un somero análisis respecto de un viejo principio del Derecho Penal que es perfectamente aplicable a nuestra castrada Ley Penal Tributaria. En todo ordenamiento jurídico tributaria es posible que ciertos contribuyentes, con la finalidad de disminuir o neutralizar su carga fiscal, utilizan ciertas figuras penalizadas por ley, como son la evasión y elusión tributaria, tal conducta es sancionada por la Administración Tributaria, quien generalmente la detecta en un proceso de fiscalización, e informadas a un fiscal para que se aperture proceso penal contra el infractor a efectos de sancionarlo incluso con la pena privativa de libertad.
¿Pero existe realmente un riesgo penal para éste contribuyente? ¿Es permisible la legislación penal tributaria? ¿Las sanciones penales impuestas por el legislador, traducidas en la Ley Penal Tributaria (D. Leg. 813), se llegan a aplicar?, tales dudas que humedecieron muchas veces mis virginales, dentro del contexto tributario, pensamientos me soliviantaban de tal manera que no pude resistir y empujado por una fiebre fiscal analicé la legislación actual y la comparé con la práctica que realiza el Administrador Tributario y vaya con las sorpresas que me encontré.
Como lo expuse previamente, existen contribuyentes que realizan actividades ilícitas dirigidas a evitar y/o disminuir en lo posible la carga tributaria, es decir evaden (eluden) el pago de tributos, por citar algunos ejemplos tenemos a quienes simulan operaciones que nunca existieron, valiéndose de facturas falsas utilizando así créditos fiscales inexistentes, al ser fiscalizados por la Administración Tributaria, ésta cruza información y al detectar tal situación, aplica las respectivas sanciones y cobra el respectivo tributo omitido, culminando su acción fiscalizadora con la emisión de la resolución de determinación, hecho esto informa al fiscal para que se inicie un proceso penal en contra del representante legal.
En la actualidad la realidad indica que existen “¿numerosos?” contribuyentes que realizan tal práctica, ¿acaso no temen a nuestra legislación penal tributaria? ¿no temen a las penas privativas de libertad que van de 5 a 8 años?. Esto al margen de la cobranza coactiva de las multas que el fiscalizador iniciará y que normalmente se traduce en embargo de bienes, o acaso el contribuyente piensa que si paga la sanción administrativa (multa) se libera de la sanción penal, entonces bien diría al ejecutor coactivo: ¿Te debo algo? No tengo dinero, embárgame, tengo 02 carros llévatelos, tengo 05 mujeres llévatelas. ¿Es posible que esto suceda?, ¿acaso en la práctica se permite realizar ilícitos tributarios sin sanción penal alguna?
Tal contribuyente prefiere omitir el pago del impuesto en su respectiva oportunidad recurriendo a ilícitos tributarios porque quizá nunca lo detecten y si así lo hicieran, él estima, que no será sancionado penalmente sino sólo con el pago de del impuesto omitido y de la multa, dicho sea de paso gozará de rebajas hasta del 90% en el caso de multas si paga voluntariamente, y ni se preocupa de los intereses moratorios, pues aún podría pedir su inaplicabilidad, ya que nuestro zote y lozano Tribunal Constitucional sentenció que no se deben cobrar intereses por deudas tributarias determinadas en una fiscalización, es decir mejor se financia con el Estado que con un Banco, ¿es más económico no? y este “banco” no piden garantías ni papeleos.
Como el auditor cierra su fiscalización (emite la Resolución de Determinación) y sanciona al contribuyente para luego informar al fiscal quien apertura el proceso penal, el contribuyente puede invocar a un viejo principio del Derecho Penal recogido, “no expresa” pero si implícitamente, por todas las ramas del derecho, el mismo que prohíbe “castigar al mismo sujeto dos veces o más veces por el mismo hecho en forma simultánea o sucesiva” – Principio Non Bis In Idem-, con esta invocación y al haber ya sido sancionado administrativamente, la acción penal quedará ineludiblemente perdida y fuera de lugar, ganará fácilmente el contribuyente y el fiscalizador quedará impotente y quizá aturdido genital y mentalmente.
Este principio “Non Bis in Idem” ya ha sido reconocido como una garantía constitucional por el mismo Tribunal Supremo, incluso en el Poder Judicial recuerdo haber visto una causa donde un señor que manejando en estado de ebriedad, atropelló y lesionó, por suerte levemente, a una señora, la misma que inició acción penal contra el imprudente chofer por el delito de “conducir en estado de ebriedad y poner en riesgo la seguridad pública”. Pero lo que no sabía la pobre señora era que 10 minutos antes ya la policía de tránsito había detenido al chofer y lo había multado con S/.30.00 (papeleta de tránsito) por que el señor estaba conduciendo en estado de ebriedad atentando contra la seguridad pública.
¿Y esto que interesa? se preguntarán ustedes, pues fácil estimados congéneres, al haber ya sido sancionado en la vía administrativa (papeleta de tránsito) no daba a lugar iniciarle un proceso sancionador penal por la misma “infracción”, esto en esencia es la aplicación pura del Non Bis in Idem.
El Tribunal Constitucional estableció dicho principio ya como un precedente de observancia obligatoria, en el sentido de que nadie puede ser procesado más de una vez por los mismos hechos, señalando que el contenido esencial constitucionalmente protegido del non bis in ídem, debe identificarse en función de sus dos dimensiones: material y procesal, según la primera, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, lo que significa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción.
Pero nuestro supremo intérprete no se ha quedado allí, ha acogido a nuestro ordenamiento jurídica éste principio en toda su dimensión, y como tal reconoce el non bis in idem en su vertiente procesal, esto significa que "nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos", es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo (SUNAT) y otro de orden penal (Ministerio Público)) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto, por ejemplo).
En la práctica entonces, como el auditor cierra su fiscalización emitiendo las Resoluciones de Determinación y de Multa, ya ha sancionado al contribuyente por la vía administrativa, y luego al informar al fiscal y éste querer iniciar un proceso penal, se estaría intentando sancionar por una segunda vez y por una misma infracción al contribuyente vulnerando sus garantías constitucionales.
Como vemos, la ley Penal Tributaria en la práctica es imposible de aplicarla motivando que el Estado no pueda ejecutar la sanción penal que debería cuando detecte algún delito tributario y todo porque no existe legislación que corrija el procedimiento de fiscalización tributaria, ocasionando que éste frene al procedimiento sancionador penal. Pero no seamos pesimistas estimados amigos. Yo creo que la solución del problema está en manos de nuestros queridos legisladores me permito proponer, obnubilada e indiscretamente, que se adicione al novísimo reglamente de fiscalización tributaria lo siguiente: “cuando se detecten indicios de delito tributario, se dejará en suspenso la fiscalización y se remitirá directamente el informe al fiscal competente, quien iniciará acción penal con la colaboración de los agentes fiscalizadores”. Con ello evitamos aplicar sanción administrativa alguna y dejamos que prospere la acción penal que además contendrá las exigencias de la reparación civil para el estado, donde se encontrará incluido el tributo omitido y la respectiva sanción administrativa, es decir se evita “castigar a una persona dos veces por un mismo hecho”.
Como reflexión final sólo puedo indicar, con quimérica desazón, que el ilícito tributario no tiene actualmente sanción penal y que nuestra Ley Penal Tributaria (Dec. Leg. 813) es un aparato jurídico castrado, impotente y falto de erección que no ocasiona estrago alguno contra los contribuyentes penalizados, mientras no se corrija la deficiencia normativa el contribuyente es libre de delinquir sin temor a represalia penal alguna y es muy seguro que así lo haga, quien sabe quizá yo mismo lo haría, pues prefiere financiarse con el Estado y no con un Banco. Por ello debemos motivar la inmediata implementación de la corrección propuesta previamente, concienticemos a nuestros actuales legisladores que ello es necesario para así desterrar cualquier actividad ilícita que pretenda subsistir, recuerden que nuestros legisladores tienen los cerebros impecables listos para estrenar, poco amoblados pero vamos pueden hacerlo.
¿Pero existe realmente un riesgo penal para éste contribuyente? ¿Es permisible la legislación penal tributaria? ¿Las sanciones penales impuestas por el legislador, traducidas en la Ley Penal Tributaria (D. Leg. 813), se llegan a aplicar?, tales dudas que humedecieron muchas veces mis virginales, dentro del contexto tributario, pensamientos me soliviantaban de tal manera que no pude resistir y empujado por una fiebre fiscal analicé la legislación actual y la comparé con la práctica que realiza el Administrador Tributario y vaya con las sorpresas que me encontré.
Como lo expuse previamente, existen contribuyentes que realizan actividades ilícitas dirigidas a evitar y/o disminuir en lo posible la carga tributaria, es decir evaden (eluden) el pago de tributos, por citar algunos ejemplos tenemos a quienes simulan operaciones que nunca existieron, valiéndose de facturas falsas utilizando así créditos fiscales inexistentes, al ser fiscalizados por la Administración Tributaria, ésta cruza información y al detectar tal situación, aplica las respectivas sanciones y cobra el respectivo tributo omitido, culminando su acción fiscalizadora con la emisión de la resolución de determinación, hecho esto informa al fiscal para que se inicie un proceso penal en contra del representante legal.
En la actualidad la realidad indica que existen “¿numerosos?” contribuyentes que realizan tal práctica, ¿acaso no temen a nuestra legislación penal tributaria? ¿no temen a las penas privativas de libertad que van de 5 a 8 años?. Esto al margen de la cobranza coactiva de las multas que el fiscalizador iniciará y que normalmente se traduce en embargo de bienes, o acaso el contribuyente piensa que si paga la sanción administrativa (multa) se libera de la sanción penal, entonces bien diría al ejecutor coactivo: ¿Te debo algo? No tengo dinero, embárgame, tengo 02 carros llévatelos, tengo 05 mujeres llévatelas. ¿Es posible que esto suceda?, ¿acaso en la práctica se permite realizar ilícitos tributarios sin sanción penal alguna?
Tal contribuyente prefiere omitir el pago del impuesto en su respectiva oportunidad recurriendo a ilícitos tributarios porque quizá nunca lo detecten y si así lo hicieran, él estima, que no será sancionado penalmente sino sólo con el pago de del impuesto omitido y de la multa, dicho sea de paso gozará de rebajas hasta del 90% en el caso de multas si paga voluntariamente, y ni se preocupa de los intereses moratorios, pues aún podría pedir su inaplicabilidad, ya que nuestro zote y lozano Tribunal Constitucional sentenció que no se deben cobrar intereses por deudas tributarias determinadas en una fiscalización, es decir mejor se financia con el Estado que con un Banco, ¿es más económico no? y este “banco” no piden garantías ni papeleos.
Como el auditor cierra su fiscalización (emite la Resolución de Determinación) y sanciona al contribuyente para luego informar al fiscal quien apertura el proceso penal, el contribuyente puede invocar a un viejo principio del Derecho Penal recogido, “no expresa” pero si implícitamente, por todas las ramas del derecho, el mismo que prohíbe “castigar al mismo sujeto dos veces o más veces por el mismo hecho en forma simultánea o sucesiva” – Principio Non Bis In Idem-, con esta invocación y al haber ya sido sancionado administrativamente, la acción penal quedará ineludiblemente perdida y fuera de lugar, ganará fácilmente el contribuyente y el fiscalizador quedará impotente y quizá aturdido genital y mentalmente.
Este principio “Non Bis in Idem” ya ha sido reconocido como una garantía constitucional por el mismo Tribunal Supremo, incluso en el Poder Judicial recuerdo haber visto una causa donde un señor que manejando en estado de ebriedad, atropelló y lesionó, por suerte levemente, a una señora, la misma que inició acción penal contra el imprudente chofer por el delito de “conducir en estado de ebriedad y poner en riesgo la seguridad pública”. Pero lo que no sabía la pobre señora era que 10 minutos antes ya la policía de tránsito había detenido al chofer y lo había multado con S/.30.00 (papeleta de tránsito) por que el señor estaba conduciendo en estado de ebriedad atentando contra la seguridad pública.
¿Y esto que interesa? se preguntarán ustedes, pues fácil estimados congéneres, al haber ya sido sancionado en la vía administrativa (papeleta de tránsito) no daba a lugar iniciarle un proceso sancionador penal por la misma “infracción”, esto en esencia es la aplicación pura del Non Bis in Idem.
El Tribunal Constitucional estableció dicho principio ya como un precedente de observancia obligatoria, en el sentido de que nadie puede ser procesado más de una vez por los mismos hechos, señalando que el contenido esencial constitucionalmente protegido del non bis in ídem, debe identificarse en función de sus dos dimensiones: material y procesal, según la primera, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, lo que significa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción.
Pero nuestro supremo intérprete no se ha quedado allí, ha acogido a nuestro ordenamiento jurídica éste principio en toda su dimensión, y como tal reconoce el non bis in idem en su vertiente procesal, esto significa que "nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos", es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo (SUNAT) y otro de orden penal (Ministerio Público)) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos o dos procesos penales con el mismo objeto, por ejemplo).
En la práctica entonces, como el auditor cierra su fiscalización emitiendo las Resoluciones de Determinación y de Multa, ya ha sancionado al contribuyente por la vía administrativa, y luego al informar al fiscal y éste querer iniciar un proceso penal, se estaría intentando sancionar por una segunda vez y por una misma infracción al contribuyente vulnerando sus garantías constitucionales.
Como vemos, la ley Penal Tributaria en la práctica es imposible de aplicarla motivando que el Estado no pueda ejecutar la sanción penal que debería cuando detecte algún delito tributario y todo porque no existe legislación que corrija el procedimiento de fiscalización tributaria, ocasionando que éste frene al procedimiento sancionador penal. Pero no seamos pesimistas estimados amigos. Yo creo que la solución del problema está en manos de nuestros queridos legisladores me permito proponer, obnubilada e indiscretamente, que se adicione al novísimo reglamente de fiscalización tributaria lo siguiente: “cuando se detecten indicios de delito tributario, se dejará en suspenso la fiscalización y se remitirá directamente el informe al fiscal competente, quien iniciará acción penal con la colaboración de los agentes fiscalizadores”. Con ello evitamos aplicar sanción administrativa alguna y dejamos que prospere la acción penal que además contendrá las exigencias de la reparación civil para el estado, donde se encontrará incluido el tributo omitido y la respectiva sanción administrativa, es decir se evita “castigar a una persona dos veces por un mismo hecho”.
Como reflexión final sólo puedo indicar, con quimérica desazón, que el ilícito tributario no tiene actualmente sanción penal y que nuestra Ley Penal Tributaria (Dec. Leg. 813) es un aparato jurídico castrado, impotente y falto de erección que no ocasiona estrago alguno contra los contribuyentes penalizados, mientras no se corrija la deficiencia normativa el contribuyente es libre de delinquir sin temor a represalia penal alguna y es muy seguro que así lo haga, quien sabe quizá yo mismo lo haría, pues prefiere financiarse con el Estado y no con un Banco. Por ello debemos motivar la inmediata implementación de la corrección propuesta previamente, concienticemos a nuestros actuales legisladores que ello es necesario para así desterrar cualquier actividad ilícita que pretenda subsistir, recuerden que nuestros legisladores tienen los cerebros impecables listos para estrenar, poco amoblados pero vamos pueden hacerlo.
Sin embargo es curioso que nuestra legislación siga con tales defectos, de esto abusan las grandes mafias de malos empresarios.
ResponderBorrarSaludos y muy buen artículo.
Juan José