EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO PERÚ – ESTADOS UNIDOS: UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

En estos últimos meses se ha puesto especial énfasis en dilucidar si la firma del Tratado de Libre Comercio, entre el Perú y Estados Unidos, es "legal" o llámese constitucional, habida cuenta que el instrumento legal utilizado para la concepción de dicho tratado ha sido una apresurada Resolución Legislativa, sendas demandas de inconstitucionalidad han sido interpuestas ante el Tribunal Constitucional peruano, todas con los mismos fundamentos, sin embargo el resultado siempre ha sido el mismo: INFUNDADA, no es intención mía el analizar en estricto los fundamentos de nuestro supremo intérprete constitucional, lo que pretendo va algo mas allá de incluso lo fundamentado por los demandantes (congresistas de la república) pues se debe entender a todo tratado de libre comercio desde un contexto netamente constitucional y como tal a ello apunta el presente artículo.

Agradeciendo siempre al buen César Landa Arroyo pues un artículo escrito por él, en la Gaceta del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe) ha constituido la base del presente documento que ahora pongo a disposición de ustedes estimados amigos, antes aclaro que aquí no me mueve níngún apasionamiento político o algun subrepticio sentimiento nacionalista, simplemente es una opinión libre como aquella mariposa que vuela muy a su gusto en primavera y que claro siempre tiene poco tiempo de vida.

I) DATOS RELEVANTES

FUENTE: Sentencia Del Tribunal Constitucional 00033-2006-PI/TC (22/01/2007) y 00036-2007-PI/TC (30/11/2007)
ORIGEN: Lima
DEMANDANTE: Congresistas De La República Del Perú”
NORMA LEGAL DEMANDADA: Resolución Legislativa Nº 28766[1]

II) DERECHOS CONSTITUCIONALES ANALIZADOS Y CONCORDANCIA CON LA BASE LEGAL PERTINENTE:

ARTÍCULOS ANALIZADOS

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU
Artículo 55°.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
(…)

TÍTULO V
DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Artículo 200°.- Son garantías constitucionales:
4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

ARTÍCULOS DE LA CONSTITUCIÓN REFERIDOS AL TEMA CENTRAL MATERIA DE ANÁLISIS (SÍNTESIS)

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

Artículo 2°. Toda persona tiene derecho: (…)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

TÍTULO II
DEL ESTADO Y LA NACIÓN

CAPÍTULO I
DEL ESTADO, LA NACIÓN Y EL TERRITORIO

Artículo 43°.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

Artículo 44°.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.

CAPÍTULO II
DEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES

Artículo 66°.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.

CAPÍTULO VI
DEL RÉGIMEN AGRARIO Y DE LAS
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

Artículo 88°.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona.

Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta.


III) FUNDAMENTOS DE LA DEMANDANTE

1.- el objeto de la demanda presentada por 32 Congresistas de la República consiste en que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Legislativa N.º 28766 del 28 de junio de 2006, que aprueba el “Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos”, alegando que el referido instrumento internacional vulnera los artículos 2° inciso 2, 7°, 43°, 44°, 66°, 88 de la Constitución, que consagran el principio de igualdad, el derecho a la salud, el principio de soberanía del Estado, que el Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales y que el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario, entre otras disposiciones.


IV) PROCESO SEGUIDO EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Que asimismo, en cuanto a la verificación de si el instrumento internacional materia de examen es susceptible de ser controlado mediante el presente proceso de inconstitucionalidad, cabe precisar lo siguiente:

a) Conforme a una interpretación conjunta de los artículos 200° inciso 4) y 55° de la Constitución, los tratados, en tanto normas susceptibles de ser controladas mediante el proceso de inconstitucionalidad, sólo lo serán cuando se trate de tratados que formen parte del derecho nacional, es decir cuando sean tratados celebrados por el Estado y que se encuentren en vigor.

b) En el presente caso, en el artículo 23.4 sobre “Entrada en Vigor y Terminación”, del Capítulo Veintitrés, Disposiciones Finales, del “Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos”, se establece lo siguiente: “1. Este Acuerdo entrará en vigencia a los 60 días después de la fecha en que las Partes intercambien notificaciones escritas certificando que han cumplido con sus respectivos requisitos legales, o en la fecha en que las Partes así lo acuerden”.

c) En el caso del Perú, éste ha cumplido con las disposiciones internas conducentes a la entrada en vigor del mencionado instrumento internacional, pues ha sido aprobado por el Congreso de la República mediante la cuestionada Resolución Legislativa N.° 28766 del 28 de junio de 2006 y ha sido ratificado por la Presidencia de la República mediante Decreto Supremo N.° 030-2006-RE del 28 de junio de 2006.

d) En el documento OF.RE(TRA) N.° 4-14/4 del 18 de enero de 2007, remitido al Tribunal Constitucional por el Señor Ministro de Relaciones Exteriores, consta que con fecha 12 de setiembre de 2006 el Gobierno del Perú puso en conocimiento de la Embajada de los Estados Unidos de América en Lima, “la culminación de los procedimientos internos, estando a la espera que la contraparte haga lo propio” y que “Como es de público conocimiento, el Congreso estadounidense aún no ha aprobado el citado Acuerdo”.

e) Por tanto al no haber entrado en vigor el aludido instrumento internacional y consecuentemente, no formar parte del derecho interno, no cabe examinarlo mediante el presente proceso constitucional, por lo que debe declararse la improcedencia de la demanda.



V) POSICIÓN Y SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú y analizado todos los fundamentos expuestos en la demanda resolvió en mayoría declarar IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad de autos.

Firmado por:

SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ

VOTO SINGULAR:

Mi voto es porque se admita la demanda de inconstitucionalidad presentada por los 32 señores Congresistas de la República.

S.
GONZALES OJEDA


VI) APRECIACIONES SOBRE LA SENTENCIA Y EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE PERÚ Y ESTADOS UNIDOS[2]

En síntesis el Tribunal Constitucional ha rechazado (Improcedente) la demanda de inconstitucionalidad por cuestiones sumamente básicas, evidentemente el Tribunal no puede pronunciarse sobre una norma que aún no es vigente, sería un atentado contra el mismísimo derecho (Nacional), pues pretenderíamos apagar un incendio que aún no ha sucedido, claro esto no quita la naturaleza tan endulzada del TLC que nos ha venido ilustrando nuestro actual Presidente del Perú, si ese mismo que afirmaba categóricamente que retiraría la firma del ex-presidente Alejandro Toledo, pero ahora claro ya sabemos cuáles eran sus frívolas intenciones y es que él quería ser quien firmara el TLC.

Quizá podría argumentarse que el TLC no tiene nada que ver con la Constitución, pues ella va por un lado y el TLC va por otro. Sin embargo lo dicho no es tan cierto, en la medida que un tratado internacional tiene un rango sólo comparable al de la misma Constitución, sin que ello la habilite a vulnerarla o lesionarla.

La Constitución, en cuanto a la política exterior no sólo se limita a establecer los lineamientos de la política exterior del Estado, sino que también establece sus límites y su marco constitucional; lo que implica que la dirección de la política exterior para que sea válida se debe diseñar y ejecutar dentro del parámetro normativo de la Constitución. Es decir, la dirección y ejecución de la política exterior del Estado serán legítimas cuando dicha política se ajuste a lo que la Constitución prescribe, tanto en lo relacionado al procedimiento de aprobación de los acuerdos internacionales así como también en cuanto a su contenido.

Una afirmación apresurada en torno a la dimensión o contenido del Tratado de Libre Comercio nos podría llevar a señalar que poco o nada de las materias que son objeto de negociación están vinculados con aspectos esenciales de la Constitución y con el modelo de Estado por ella adoptada. Sin embargo, ello no es así. Muchos de los aspectos esenciales objeto de negociación del TLC están relacionados con temas cardinales de nuestra Constitución.

El TLC sólo será válido si se encapsula dentro de los principios rectores de la Constitución económica[3]. Ello porque en una economía social de mercado (artículo 58º), donde se reconoce que la iniciativa privada es libre, su ejercicio no puede realizarse en contraposición al interés general o con el interés social[4]. De ahí que el Estado asume un rol orientador del desarrollo del país, procurando promover el empleo, la salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura[5].

En tal sentido, cabe derivar de la Constitución determinados principios rectores de la Constitución económica que deben ser considerados en el proceso de negociación y suscripción del TLC y, por ende, no pueden ser vulnerados:

a) La libertad de trabajo, la libertad de empresa, comercio e industria (artículo 59º), siempre que ellas no sean lesivas a la moral, a la salud y a la seguridad pública.
b) El deber del Estado de brindar oportunidades de superación a los sectores sociales y económicos que sufren desigualdades; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades (artículo 59º).
c) El pluralismo económico, que se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa (artículo 60º).
d) El rol subsidiario que, excepcionalmente, asume el Estado; es decir, el Estado puede realizar actividad empresarial, directa o indirectamente, en atención al interés público o cuando sea conveniente para la Nación (artículo 60º).
e) La libre competencia; lo cual implica que el Estado proscribe y sanciona toda práctica que limite la libre competencia[6] o comporte abusos de posiciones dominantes o monopólicas en el mercado (artículo 61º).
f) La libertad de contratar y de celebrar contratos-ley (artículo 62º).
g) La igualdad jurídica de la inversión, toda vez que la Constitución (artículo 63º) establece que la inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones.
h) La libertad para producir bienes y servicios, así como para realizar el comercio exterior (artículo 63º).
i) La irrenunciabilidad de la potestad del Estado para dictar medidas proteccionistas, lo que significa que si otros países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede adoptar medidas análogas (artículo 63º).
j) La exigencia que en todo contrato del Estado y de las personas jurídicas de Derecho público con extranjeros domiciliados debe constar el sometimiento a las leyes y jurisdicción nacional, así como su renuncia a toda reclamación diplomática; salvo que se trate de contratos de carácter financiero (artículo 63º).
k) La potestad del Estado y de las personas de Derecho público para someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor o a arbitraje (artículo 63º).
l) La libre tenencia y disposición de moneda extranjera (artículo 64º).
m) El deber de defender los intereses de los consumidores y usuarios; lo que se materializa en el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado (artículo 65º).

Estos principios rectores de nuestra Constitución económica constituyen, por tanto, auténticas normas de principio y límites al TLC, en la medida que ella establece los principios, valores y disposiciones constitucionales que, una vez incorporados en la Constitución, guardan estrecha relación con la economía del Estado y son aplicables a la actividad y a las relaciones económico-financieras[7].

En este orden de ideas es fácil detectar que el problema del TLC no está en su contenido sino en la forma en que éste ha sido delimitado, pues no se le ha dado la “relevancia” constitucional que debería, siendo así que no se han identificado, con precisión los temas enunciados en los literales anteriores; de ahí que mientras los Estados Unidos de Norteamérica cuentan con un marco constitucional al cual se remiten constantemente sus negociadores, la Comisión negociadora nacional careció de términos de referencia claros. Con lo cual se corre el riesgo de improvisar y comprometer al Estado, en materias que, de ser vulneradas o desnaturalizadas, se estaría negociando un Tratado desconociendo la Constitución.

¿Pero a que puede obedecer el descuido del Ejecutivo en sustraer al TLC de todo nexo constitucional y por ende otorgarle la naturaleza de un simple proyecto de ley?, impidiendo por ello que nuestro Legislativo pudiera analizarlo con la debida importancia que se requería, recordamos aquí que nunca se discutió la naturaleza constitucional del TLC, sino sólo se centro la atención a si procedía o no referéndum para aprobar el texto del TLC, el mismo que posteriormente también fue guardado en el baúl de los más terribles recuerdos.

Quizá lo que se buscó era evitar la tediosa vía del congreso y con ello no repararon en que vulneraban contenido constitucional, adicional a lo ya expuesto en los párrafos precedentes y que citamos a continuación:

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU
Art.57.-
(….)
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la Reforma de la Constitución[8], antes de ser ratificado por el Presidente de la República.
(…)

Art.206.-Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

El presente artículo no pretende agotarse en afirmaciones gaseosas y que fácilmente puede perder piso ante un cuestionamiento “primario”, del Texto íntegro del TLC se han rescatado diversos artículos que afectan directamente a la Constitución Política del Perú, tales afectaciones ya han sido informadas al Tribunal Constitucional, pero se ellos se han sustraído de la materia por el error que cometieron los demandantes al incluir dentro de la demanda aspectos contenidos en un TLC que no estuvo vigente cuando los demandantes sólo debieron apuntar a desvirtuar a la Resolución Legislativa que originó el TLC y no a éste último pues aún no formaba parte de nuestro ordenamiento jurídico.

Cierro el presente artículo lamentando el terrible error cometido por nuestros legisladores al interponer sendas demandas de inconstitucionalidad contra el TLC y que ya han sido declaradas improcedentes pues dicho tratado aún no tenía presencia en nuestro ordenamiento jurídico y el Tribunal no tiene facultades “preventivas”, al menos eso se desprende de la Constitución, distinto es el caso del Derecho constitucional chileno, por ejemplo, en el cual el Tribunal, por atribución constitucional (artículo 82º-2 - ), resuelve «las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso[9]».

En más de una oportunidad han tratado de que el Tribunal se pronuncie sobre el TLC, pero conforme la norma suprema establece, le corresponde al Tribunal “fríamente” inhibirse y posponer su pronunciamiento a cuando entre en vigencia el TLC, claro siempre y cuando se planteen en ese momento acciones de inconstitucionalidad, ya el TLC fue aprobado y ratificado, sólo se espera las notificaciones respectivas y así otorgarle plena vigencia, el 28 de junio del 2007 los demandantes han vuelto a ingresar un expediente de inconstitucionalidad contra el TLC, esta vez han tratado de corregir el grosero error que tuvieron en dos anteriores oportunidades y que el Tribunal ya las declaró improcedentes, sin embargo persisten en colocar el texto del TLC como argumento de la demanda, ¿acaso no han entendido que así excusan al Tribunal a evitar pronunciarse?, sinceramente creo que el TLC si puede traer beneficios para el Perú pero tanto éstos como los evidentes perjuicios que surgirán con su vigencia, deben de ser delimitados por nuestra Constitución y no fuera de ella, en teoría se debería excluir todo aquello perjudicial para nosotros, pero claro esto sólo es una ficción pues no tenemos la misma capacidad “negociadora” que Estados Unidos, menos aún cuando en plena negociación "anulamos" el ad-valoren a 0% debilitándonos aún más en nuestra posición negociadora, por ello al menos debemos resguardar las medidas protectoras “fundamentales” que dispone nuestra propia Constitución.

Finalmente, las eventuales ventajas y beneficios económicos que derivarán de la suscripción de un TLC con los Estados Unidos es un tema que el Poder Ejecutivo debe manejar con determinación, buscando, por un lado, asegurar los deberes constitucionales primordiales del Estado (artículo 44°), y, por otro lado, no alimentar falsas expectativas en los diferentes sectores sociales y económicos[10].

Esperemos que el futuro que aguarde anuestro querido país sea prometedor, sólo nos queda la esperanza que es lo último que se pierde ¿no?, roguemos al Creador para que ilumine a nuestros circunspectos legisladores y autoridades para que no entreguen al país en una bandeja de oro a intereses extranjeros, globalización si, integraciónpor supuesto, bienvenida las inversiones pero con regulación en resguardo de, al menos, nuestros derechos fundamentales.

Saludos y hasta pronto estimados amigos.

[1] Resolución Legislativa N.º 28766 del 28 de junio de 2006, que aprueba el “Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos”
[2] En adelante será denominado TLC y deberá entenderse referido al Tratado De Libre Comercio Entre Perú Y Estados Unidos.
[3] Existen diversas teorías doctrinarias referidas a la definición de “Constitución Económica”, encontramos una adecuada definición otorgada por el Tribunal Supremo de España, el Tribunal Constitucional español quien mediante sentencia Nº 1/1982 se encargaría de expresar lo que entiende por constitución económica en los siguientes términos: "En la Constitución Española de 1978 a diferencia de lo que solía ocurrir con las constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en las más recientes constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la constitución económica o constitución económica formal. Ese marco implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo Preámbulo garantiza la existencia de un "orden económico y social justo"...".
[4]. Roldán Xopa, José. Constitución y mercado. México D.F.: Porrúa, 2004. pp. 228 y ss.
[5]. Landa, César. «Reforma de la Constitución económica». En Revista Institucional, N.º 6, Academia Nacional de la Magistratura, Lima, 2002. pp. 213 y ss.
[6]. Witker, Jorge. Derecho de la competencia económica en el TLCAN. México D.F.: Porrúa-UNAM, 2003. pp. 33 y ss.
[7]. Bidart Campos, Germán. «La Constitución económica (un esbozo desde el derecho constitucional argentino)». En Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N.º 6, enero-junio, UNAM, México D.F., 2000. p. 4.
[8] Según la vigente Carta de Estado, toda reforma de ésta debe ser aprobada en dos legislaturas diferentes.

[9] PEÑA TORRES, Marisol. «Los tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional». En Estudios Constitucionales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N.º 1, Año I, Universidad de Talca, Chile, 2003. pp. 593 y ss.

[10] FAIRLIE, Alan. «Cuál TLC con EEUU». En www.palestra.pucp.edu.pe (09-08-05).